Precedente perigoso

Precedente perigoso

TJ-SP abre jurisprudência para entendimento contrário ao empresariado sobre falência – Precedente perigoso

Mercado das RJs teme que decisão judicial seja utilizada como instrumento de coação

Creso Suerdieck Dourado

(Foto: Divulgação)

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) aceitou pedido de falência da Fazenda Nacional contra uma empresa, o que raramente acontece. As decisões sobre o assunto, até agora, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (STJ), eram contrárias. O entendimento predominante é o de que a medida não seria legítima porque o Fisco tem a execução fiscal ao seu dispor, uma via própria para a cobrança de dívidas tributárias.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que não há intenção de promover uma “caça às bruxas”. “Não significa que a partir dessa decisão do tribunal paulista nós iremos, em todos os casos, pedir a penhora e se não houver bens, entrar com a falência. Longe disso. A nossa orientação interna é usar em raríssimos casos, só quando houver uma justificativa muito grande”, afirma Gabriel Teixeira Gonçalves

O caso julgado pelo TJ-SP, detalha, envolve uma empresa que estava fraudando o pagamento de tributos. A companhia, localizada no município de Rancharia, interior do Estado, acumulava mais de R$ 20 milhões em dívidas desde o ano de 2002 e, segundo o procurador, nunca sequer apareceu para discutir as cobranças nos processos.

“Verificamos que usava o patrimônio dos sócios para garantir dívidas de credores privados ao mesmo tempo em que se esquivava de pagar os tributos devidos”, afirma.

Para a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ-SP, no entanto, essa interpretação não pode ser aplicada em todos os casos. Dos cinco julgadores, quatro entenderam que se a Fazenda ajuizou ação fiscal, mas não houve pagamento por parte do devedor nem foram localizados bens suficientes para quitar a dívida, esgotando, portanto, os meios de cobrança que têm à disposição, ela pode pedir a falência.

“O caso envolve a União, mas abre precedente para que Estados e municípios façam o mesmo”, diz Odair de Moraes Júnior, sócio do escritório Moraes Jr. Advogados. “Essa decisão é perigosíssima. Um tiro de bazuca contra o empresário que está em dificuldade, ainda mais em um período de pandemia e forte crise econômica”.

Escrito não vale na prática
Filipe Aguiar de Barros, procurador-chefe de Defesa da Fazenda Nacional na 5ª Região, fez parte da assessoria do Ministério da Economia e participou de estudos sobre a lei de recuperação e falências. Ele diz que a legislação foi construída atribuindo muitas prerrogativas à Fazenda. De acordo com ele, o que está escrito não é exatamente o que ocorre na prática.

“A jurisprudência fechou as portas”, afirma. “Só que tem empresas que não pagam nada, nem mesmo os tributos correntes. São fraudes ambulantes. Praticam concorrência desleal. A Fazenda não pode fazer nada? Não pode ser por aí. A análise tem que ser casuística”.

O procurador compara a situação do Brasil com a dos Estados Unidos. O trecho da legislação americana que trata sobre os pedidos de falência também se refere a “qualquer credor” e lá, afirma, o Fisco não tem problemas. “Eles só entram em casos fraudulentos. Não saem ajuizando pedidos de falência contra todo e qualquer devedor”, diz.

Ele acrescenta que existe uma outra lei brasileira, a de nº 12.846, de 2013, que admite, no artigo 19, o ajuizamento de ação de dissolução compulsória de pessoa jurídica pela União, Estados e o Distrito Federal, municípios e Ministério Público.

Jurisprudência via lei da concordata
Relator do caso na 1ª Câmara de Direito Empresarial, o desembargador Alexandre Lazzarini afirma, em seu voto, que a jurisprudência formada para impedir que o Fisco apresente pedido de falência contra empresas devedoras tem base no Decreto-Lei nº 7.661, de 1945, a antiga lei da concordata, substituída em 2005 pela Lei nº 11.101, que atualmente regula as falências e os processos de recuperação judicial.

A lei atual, no artigo 94, inciso II, frisa, permite que seja requerida a falência em caso de execução frustrada. Esse dispositivo não trata expressamente da Fazenda Pública. O desembargador interpretou a norma em conjunto com um outro artigo, o 97, que diz que “qualquer credor” pode apresentar pedido de falência.

“A atual cuidou de ampliar o rol de legitimados para o pedido de falência, diferentemente do que ocorria durante a vigência do decreto-lei”, afirma Lazzarini. “A Fazenda Pública não está sujeita ao concurso formal porque pode continuar com a execução fiscal, a fim de buscar a satisfação de seu crédito. Mas está ela sujeita ao concurso material, pois está sujeita à fila de pagamentos”, acrescenta.

Esse entendimento foi acompanhado pelos desembargadores Azuma Nishi, Pereira Calças e Cesar Ciampolini. Somente Fortes Barbosa votou contra a Fazenda Pública (processo nº 1001 975-61.2019.8.26.0491).

Surpresa para empresas em recuperação judicial
Essa decisão pegou o mercado de surpresa e assustou, especialmente, as empresas em recuperação judicial – que, na maioria das vezes, devem tributos. Há um projeto de lei na Câmara dos Deputados, o PL 10.220 – apensado ao PL 6.229 -, que prevê a reforma da lei de recuperação e falências e entre os pontos polêmicos está justamente a possibilidade de o Fisco poder ajuizar pedido de falência.

Advogados que atuam para as empresas em crise, em geral, não veem esse trecho com bons olhos. A falência seria a contrapartida para a criação de um parcelamento especial para as dívidas tributárias das empresas em recuperação – caso firmem o compromisso e não cumpram com os pagamentos.

“É ruim porque a Fazenda não se sujeita ao processo de recuperação judicial, não discute nem faz parte do plano de pagamento, como os demais credores, mas teria a mesma prerrogativa”, diz Julio Mandel, sócio do Mandel Advocacia, especialista na área.

A Fazenda Pública ocupa a quarta posição na ordem de pagamento. Fica atrás dos créditos extraconcursais, trabalhistas e aqueles que têm garantias. Mas recebe antes dos quirografários (a classe sem garantias, onde estão os fornecedores das empresas, por exemplo).

Instrumento de coação
Há preocupação do mercado, porém, de que a decisão do TJ-SP passe a ser utilizada como instrumento de coação. Maurício Faro, do escritório BMA, recorda de uma outra discussão, há alguns anos, envolvendo a possibilidade de a Fazenda Pública protestar Certidão de Dívida Ativa (CDA).

“Havia o argumento de que se estava constrangendo o contribuinte a pagar porque, com o protesto, se tolhia completamente o exercício da sua atividade”, lembra o advogado.

O Fisco venceu essa disputa. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 2016, pela constitucionalidade do protesto. Esse mecanismo é comumente usado hoje em dia pela União, Estados e municípios para fazer a cobrança extrajudicial dos valores devidos, acelerando a recuperação de créditos tributários.

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